Говорите громче, вас подслушивают.

[alex_shishkin]

Нижеследующее – перевод статьи в консервативном журнале National Review Online. Автор - Andrew C. McCarthy, юрист, в прошлом прокурор, успешно проведший дело по первой попытке взорвать ВТЦ в Нью Йорке.

Он написал уже несколько статей по поводу скандала вокруг якобы “сговора Трампа с русскими”, основанного на селективном незаконном сливе информации, полученной в результате прослушки коммуникаций сотрудников кампании Трампа. Мне показалось полезным сделать этот перевод, потому что скандал продолжает бурлить, его изложение в нашей прессе мягко говоря оставляет желать лучшего, и я вижу множество текстов на эту тему, демонстрирующих полное непонимание как происходящего, так и американских законов, которых происходящее касается. Прошу не трактовать факт перевода как моё полное согласие со всеми тезисами автора – такая трактовка будет неверной. :-)

____________________________________

Вопрос не в том, находились ли сотрудники Трампа под наблюдением.

Он в том, было ли это наблюдение злоупотреблением властью.

В свете того количества споров и противоречий, которое вызвала эта тема, печально видеть так много неинформированных комментариев, особенно в мире кабельного ТВ, о сборе зарубежной развединформации и связанных с ним так называемых “протоколах минимизации” – в особенности правилах, касающихся обнародования, или “демаскирования”, персональной информации об американских гражданах, чьи переговоры оказались “случайно” перехвачены.

Вопрос возник в связи с сообщениями – самые свежие из которых основаны на информации, предоставленной на прошлой неделе председателем Комитета Конгресса по разведке Девином Нуньесом – о том, что переговоры лиц, связанных с избирательной кампанией Трампа, оказались “случайно” перехвачены американскими разведслужбами, поскольку эти лица контактировали с людьми, тем или иным образом связанными с иностранными государствами, в первую очередь Россией. Круг сотрудников Трампа, подвергшихся такому наблюдению со стороны разведслужб безусловно включает в себя бывшего советника по национальной безопасности Майкла Флинна, разговоры которого с послом России в США были перехвачены. Кроме того, в него вероятно входят как минимум ещё трое: Пол Манафорт, управлявший избирательной кампанией Трампа, пока не был уволен в июле (когда вспыли сообщения о деньгах, полученных им от бывшего правительства Украины – марионеточного режима Путина); и ещё двое: Роджер Стоун и Картер Пейдж, имевшие лишь неформальные связи с избирательной кампанией, но долговременные связи различного характера с Трампом и Манафортом.

Сказанное Нуньесом даёт основания предположить, что перехвачены были переговоры и других лиц, связанных с кампанией Трампа (возможно, что и самого Трампа). На пресс-конференции репортёр спросил Нуньеса: “Был ли президент [т.е., Трамп] – его переговоры - тоже включён в этот случайный сбор информации?” Нуньес ответил: “Да”. Судя по тому немногому, что попало в прессу, перехват и дальнейшее обращение с этими переговорами вызывают особую тревогу, потому что, если верить Нуньесу, они никак не связаны с какими-либо известными разведывательными действиями нашего правительства в отношении России. В отсутствии какой-либо реальной связи с деятельностью иностранных держав, перед нами маячит призрак политического шпионажа.

Обсуждаемый сбор развединформации вызывает четыре вопроса, которые слишком часто оказываются свалены в одну кучу в комментариях в прессе:

1) Для начала, а можно ли было вообще перехватывать переговоры сотрудников Трампа (которые все являются, насколько нам известно, гражданами США)?

2) Безотносительно к тому, был ли перехват законным, должны ли были данные о личностях граждан США “замаскированы”, чтобы защитить их, среди прочего, от порочащих обвинений в том, что они являются мишенью правительственного расследования?

3) Безотносительно к тому, нужно ли было “маскировать” данные о личностях, следовало ли распространять тот факт, что переговоры граждан США были перехвачены и прослушаны – предположительно в рамках разведопераций, а не уголовного расследования – среди всего “сообщества” американских разведслужб?

4) Следовало ли предавать этот факт гласности, включая сливы в прессу? (Внимание, спойлер: сам использованный мной термин “слив” подразумевает, что такая огласка – серьёзное “низзяя”. На самом деле, это уголовно наказуемое “низзяя”.)

Давайте сначала разберёмся с простыми вещами. Нет ничего незаконного в случайном перехвате переговоров граждан США в процессе законного сбора зарубежной развединформации. Если провести аналогию с рутинной правоохранительной деятельностью – когда полиция ведёт наблюдение за подозреваемым (т.е. когда за ним физически следят), или когда телефон подозреваемого прослушивается по ордеру суда, на глаза полицейским неизбежно попадают и действия невинных (и не очень невинных) американцев. Нельзя ожидать от полицейских, что те закроют глаза на эти действия: такое наблюдение не только законно, оно необходимо для того, чтобы понять контекст поведения подозреваемого. Одна из целей прослушивания в уголовном расследовании – идентификация ранее неизвестных членов преступного сговора.

Таким образом, пока существовала легитимная разведывательная цель слежки за иностранными подозреваемыми, с которыми общались сотрудники Трампа, перехват разговоров этих сотрудников был бы вполне законным.

Разумеется, любыми законными правительственными полномочиями можно злоупотребить. Если настоящей целью был перехват разговоров не иностранцев, а сотрудников Трампа, а “расследование” иностранцев было лишь предлогом (т.е., за ними следили исключительно потому, что они контактировали с сотрудниками Трампа, являвшимися настоящей мишенью слежки), невозможно утверждать, что переговоры сотрудников были перехвачены “случайно”.

Тем не менее, хотя такая практика может рассматриваться как злоупотребление, она не является незаконной – правительство имеет почти безграничную свободу в части слежки за иностранцами за пределами США, и за агентами иностранных держав внутри США. Если сбор информации разрешён законом, он не становится незаконным лишь потому, что собирающие информацию сотрудники понимают, что им попадутся и переговоры граждан США, в отношении которых у правительства есть подозрения. Ясно, что, если “цель” разведывательных действий представляла малый или нулевой разведывательный интерес для США – если единственной настоящей целью сбора информации было “случайно” перехватить переговоры граждан США – это было бы серьёзным злоупотреблением. И если такие действия производились для извлечения политического преимущества, поскольку обсуждаемые граждане США принадлежали к оппозиционной партии, это было бы злоупотреблением властью, достаточным для импичмента. Но это не было бы обязательно незаконным.

То же самое относится к вопросу, следовало ли “маскировать” данные о гражданах США, чьи переговоры перехвачены. Как я уже пытался объяснить (здесь и здесь), “демаскировка” обычно не является нарушением закона, поскольку этот вопрос находится на усмотрении разведслужб, имеющих в нём широкую свободу действий.

Возвращаясь к нашему полицейскому примеру выше: законная цель сбора информации о подозреваемом – понять, чем он занят. Это часто невозможно без понимания того, с кем он общается, и почему. Если расследуется “отмывание” денег, следователям не нужно знать имя владельца пиццерии, в которую подозреваемый звонит, чтобы заказать ланч, но они очевидно хотят знать имя банковского менеджера, которому подозреваемый звонит, чтобы организовать перевод денег. В сборе иностранных разведданных очевидно имеет значение, является ли гражданин США, с которым разговаривает иностранный подозреваемый, владельцем пиццерии или, скажем, председателем избирательной кампании – или советником по национальной безопасности в будущей администрации.

Между человеком из пиццерии и гражданином США, личность которого безусловно имеет отношение к расследованию – большой простор для неопределённости. Поэтому разведслужба, следящая за обсуждаемыми переговорами, имеет обширные полномочия решать, следует ли разведсообществу знать данные о личности попавшего на прослушку гражданина США, чтобы компетентно анализировать собранную развединформацию.

Я говорю всё это к тому, что при рассмотрении случайно попавших под сбор иностранной развединформации граждан США – т.е. перехвата их переговоров, “маскировки” данных об их личностях, распространения их переговоров среди многочисленных государственных организаций – вопрос обычно стоит не о том, был ли нарушен закон, а о том, было ли совершено злоупотребление законом.

Нарушения с точки зрения закона и с точки зрения политики.

Я уже многие годы пишу об этом путании нарушений закона с политическими нарушениями (да, я знаю, что перевод корявый – предлагайте ваши варианты! прим. перев.). Я очень близко познакомился с этой путаницей, работая в качестве прокурора с делами, касавшимися национальной безопасности, отношение к которым как к правоохранительной деятельности спорно.

По большей части, сбор развединформации об угрозах национальной безопасности из-за рубежа относится к политической, а не к юридической, сфере. Мы говорим здесь о “политике” не в негативном смысле межпартийных игр. Мы имеем в виду, что власть и надзор в этих вопросах по праву принадлежат политическим ветвям государственной власти, и в основном находятся вне юридического контроля. Ведь когда американские разведслужбы собирают информацию зарубежом, они как правило действуют вне юрисдикции американских судов, и взаимодействуют с иностранцами, не имеющими права на юридические гарантии, предоставляемые США.

До 1978 года, когда Конгресс принял конституционно сомнительный акт о сборе зарубежной развединформации (Foreign Intelligence Surveillance Act, или FISA), у судов вообще не было никакой роли в этой области. И хотя мы и уделяли этому закону столько внимания в последние 12 лет, FISA управлял лишь маленьким ломтиком сбора зарубежной развединформации: он был создан как скромный законодательный защитный барьер для людей, находящихся на территории США, особенно граждан США, подозреваемых в том, что они являются агентами иностранных держав. Несмотря на FISA, львиная доля задач по сбору зарубежной развединформации – а именно, сбор развединформации о людях (включая американских граждан), находящихся за пределами США – по-прежнему оставалась за пределами юрисдикции американских судов. Она оставалась конституционной ответственностью президента, а потенциальные злоупотребления должен был исправлять Конгресс, а не суды.

FISA был создан для канувшего в лету мира, существовавшего до революции в области телекоммуникаций. Сегодня, развитие телекоммуникационных технологий привело к утрате государственными границами былого значения. Государственные агентства имеют неограниченный доступ к миллионам переговоров. Переговоры между сторонами, обе из которых находятся зарубежом, могут проходить через американские телекоммуникационные сети. Внутриамериканские переговоры рутинно оказываются перехваченными даже в тех случаях, когда целью перехвата были зарубежные переговоры.

Непредвиденным последствием этой революции в телекоммуникациях стало то, что всё больше коммуникаций попадают в сеть FISA. Это вызвало споры: разумные люди не хотят предоставлять иностранцам за пределами США внутриамериканские юридические гарантии; но и выглядеть людьми, урезающими юридические гарантии гражданам США законодатели не хотят тоже. Результатом стал политический компромисс: в юрисдикцию суда FISA номинально была перенесена значительно большая часть деятельности по сбору зарубежной развединформации. Однако в реальности суд FISA просто проштамповывает сбор информации и полагается на то, что организации исполнительной власти соберут информацию, проанализируют её, и решат (основываясь на инструкциях по “минимизации”, выработанных исполнительной властью), что из случайно собранной информации об американцах может рассматриваться, и личности каких из этих американцев следует скрыть.

То есть, создание и последующие расширения юридической процедуры FISA не изменили природу деятельности по сбору зарубежной развединформации. Эта деятельность по-прежнему остаётся функцией национальной безопасности, находящейся вне компетенции судов; она не является в действительности юридической процедурой, как бы её ни делали похожей на таковую выписываемые судом FISA обширные ордеры.

Таким образом, протоколы “минимизации” – гарантии соблюдения прав американских граждан, переговоры которых оказались случайно прослушаны в процессе сбора зарубежной развединформации – являются очень дружественными по отношению к исполнительной власти. Те, кто заявляют, что “случайный” перехват администрацией Обамы переговоров сотрудников Трампа и “демаскирование” личности этих сотрудников для целей анализа зарубежной развединформации “незаконны”, практически наверняка неправы. Если у сбора этой информации была хоть какая-то вероятная разведывательная цель – а любые действия России, которые могут иметь влияние на американские интересы, безусловно могут оправдать сбор развединформации – то перехват и “демаскированный” анализ переговоров были законными.

То же самое верно в отношении широкого распространения “демаскированных” переговоров среди разведывательного сообщества. Опять-таки, это область политического выбора, а не закона: вопрос о том, кому следует знать конкретную развединформацию. Наша система оставляет право судить об этом президенту и руководителям разведслужб. Если сам сбор информации исполнительной властью был законным, законно и передать эту информацию любому сотруднику разведки, который может помочь в её полном понимании и использовании.

Однако здесь и зарыта собака: сказать, что нечто технически законнно – не значит сказать, что это правильно. Ещё одна аналогия из правоохранительной деятельности: в соответствии с федеральным законодательством, любое распространение запрещённых законом наркотиков карается тюремным заключением на срок до 20 лет. Но судья, который приговорит человека к 20 годам тюрьмы за то, что тот поделился своим косяком с травкой с соседом – грубо злоупотребит своими полномочиями. Такого судью следует подвергнуть импичменту – тот факт, что приговор технически законен, не имеет тут значения.

Между технической законностью и политической допустимостью существует важная разница. Слежка разведсообщества администрации Обамы за сотрудниками Трампа в период президентской предвыборной кампании вполне могла быть технически законной. Но была ли она злоупотреблением властью – зависит от того, были ли обоснованы расследования, использованные дла обоснования слежки. Имелась ли серьёзная попытка России подорвать американские интересы, возможно включая наш выборный процесс? Имелись ли подозрительные связи между сотрудниками избирательной кампании Трампа и людьми Путина? Или Россия была лишь предлогом для того, чтобы шпионить за избирательной кампанией оппозиционной партии? Распространяла ли администрация Обамы развединформацию среди людей, которым не следовало иметь к ней доступ – включая официальных лиц администрации – с целью посодействовать её неавторизованной публикации?

Обращение с Трампом по сравнению с обращением с Клинтон.

Ещё один вопрос, имеющий важное отношение к делу: подходили ли государственные агентства одинаково к обеим президентским кампаниям? Сегодня нам известно, что между Клинтоновским фондом и иностранными правительствами, в том числе правительством России, имелись обширные, потенциально коррумпированные, финансовые отношения. Нам известно, что между председателем избирательной кампании Клинтон (в прошлом высокопоставленным официальным лицом Белого Дома) Джоном Подестой и структурами, связанными с путинским режимом, имелись деловые отношения. Более того, нам известно, что, в то самое время, когда они, похоже, расследовали деятельность сотрудников Трампа, ФБР и Департамент Юстиции сделали всё возможное, чтобы не предъявлять Хиллари Клинтон уголовного обвинения за незаконное обращение с секретной информацией и другие потенциально уголовные преступления.

Таким образом, вопрос не только в том, правильно ли было расследовать деятельность сотрудников Трампа. Он в том, были ли одни и те же стандарты расследования применены к кампании Трампа и кампании Клинтон.

Без сомнений, в этой ситуации были совершены преступления. Что бы ни узнало разведывательное сообщество из случайно полученной иностранной развединформации о сотрудниках Трампа и официальных лицах его кампании, эта информация безусловно была секретной. Слив этой информации в прессу – тяжкое федеральное преступление. Его следует тщательно расследовать. включая использование “Большого жюри” для допроса под присягой тех официальных лиц, которые имели доступ к информации и, если потребуется, опубликовавших её журналистов. Выявленных сливателей информации следует преследовать уголовно.

Однако сливы могут оказаться единственным допущенным нарушением закона.

Тем не менее, не будем смешивать отсутствие преступлений с отсутствием нарушений. Возможно, что слежка за сотрудниками Трампа была массированным злоупотреблением властью. Так же возможно, что слежка была инициирована легитимными подозрениями по поводу вероломства путинского режима, и что связи сотрудников Трампа с российскими интересами скандальны, даже если и не незаконны, и даже в том случае, если нарратив левых про “взлом выборов русскими” – всего лишь отвлекающий маневр. Критически важно, чтобы Конгресс провёл исчерпывающее расследование этих вопросов, независимо от того, было ли совершено что-либо, технически являющееся преступлением.